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战士和父亲就是这个男人的两种形象与存在方式。

二种法律若发生竞合，仍应依据刑事优先原则，又称刑事先理原则，即先刑罚后行政罚之原则，优先依刑事程序处理。3．保护性约束至酒醒 大陆地区《治安管理处罚法》第15条规定：醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。

2．总则与行政罚法竞合 行政罚法是所有各别行政法之总则规定，具有基本法之性质，社维法总则亦因行政罚法订定，形成多余突兀。大陆实施了56年，造成广大民怨之劳动教养制度，终于在2012年11月9日至12日在北京召开的中共18届三中全会上决定废除。[41]梁添盛：《社会秩序维护法草案之研究》，载《警政学报》第11期，1987年6月，第19～54页。主要依据是大陆地区的国务院《劳动教养试行办法》第10条第3项，且第3项只作了原则性规定，卖淫，不构成刑事处罚，收容劳动教养。（2）从事性交易（1230件/2045人）。

例如窃盗行为，仍须再区分数额较小或数额较大、数额巨大，而决定适用之法律与法条。大陆地区的公安机关拥有广泛之拘留权，台湾地区的社维法之拘留罚必须经法院裁罚。进一步说，对公民权益的保护是通过越权无效的逻辑，促使行政机关遵守权力规范来实现的，而不是通过公民权利的请求权能而实现的。

比如，在扣留涉案物品时，行政机关固然剥夺、限制了公民对该物的运用与处分的自由，但也生成了对这些物品的保管义务，一旦保管不善，行政机关就要赔偿。[3]蔡仕鹏：《法社会学视野下的行政纠纷解决机制》，载《中国法学》2006年第3期，第59页。[37] 不仅如此，长期从这一依法行政机制出发，根据行政主体——具体行政行为——司法审查框架来分析、解释与解决行政法现象与问题的法院乃至学者，也很容易形成思维定势，习惯于从这个角度来解释行政现象或作出司法判决。）然而，根据罗氏理论，谁主张权利的成立，谁就应当对权利成立规范的构成要件承担证明责任，而违法性正是国家赔偿责任的构成要件，因此，应当是主张国家赔偿请求权的原告而不是否定这一主张的被告承担违法性要件的证明责任。

[52] Hans Kelson, Causaltiy and Retribution, Philosophy of Science, Oct.,1941（4）， pp.533—556. [53]前引[38]，第110页。而在其他行政机关并没有根据公权力规范来处分权益但公民权益又与行政机关发生事实上关联时，如何判断行政机关是否依法行政从而保护了公民权益，如何督促行政机关依法行政以保护或实现公民权益，就不是当前的依法行政机制所能做到的了。

就依法行政实践来看，确立权利对行政的规范，可以更好地指导行政机关全面依法行政。公民并不能依托其所拥有的权利来对抗公权，而只能诉诸于整体的客观法秩序。[46]由此可见，法律优越不同于法律保留之处在于，它肯定了行政机关的自由，但又通过法律和权利来给这种自由划界。  摘要:  当前我国的依法行政机制是建基于人民主权这一宪法原则，围绕立法者授予行政机关管理职权的授权法规范，以行政主体——具体行政行为——司法审查为基本结构而建构的，其规范行政的法律逻辑是越权无效逻辑。

[54]而在日本，因为行政赔偿诉讼是由普通法院依照民事诉讼思维审理的，结果出现了行政诉讼功能不彰而国家赔偿诉讼功能积极发挥、发达的情形。如果超越了立法赋予的权限，行政就缺乏正当性依据，既不能得到被管理的公民的服从，也不能得到政治权威的支持。这就决定了这种依法行政机制无法围绕着公民权益来构建规范行政的机制。其出发点不是公民与国家机关之间的权利—义务关系，而是国家机关与公民之间通过具体行政行为所展示的权力—责任关系。

换言之，统治类型都是包含着规范性要素并需要进行规范性论证与建构的。[32]具有请求权和防御权能的权利，只有在成为行政机关所处分的对象时，才会被行政机关确认为权利。

[8]细言之，行政机关必须依据立法规则来实行管理，在立法机关授予行政机关的权限范围内行事，并且遵循权力适用所需要的各项要件。进言之，通过第二性规则这一法律技术，国家对公民的统治与管理得到了法律上的表达和建构，两者之间由此处于法律上的权力—责任关系，亦即权力——服从关系。

行为是否有效，是一个适用上级法规范来审查判断的问题，其所关注的实际上是行为有无公益性的问题，行为是否符合民主正当性的问题。薛刚凌：《多元化背景下行政主体之建构》，载《浙江学刊》2007年第2期。长期以来，因为没有真正从权利—义务关系这一实体法逻辑出发去理解、建构行政赔偿诉讼，而是简单将之视为行政诉讼的一种，导致我国的行政赔偿诉讼受行政撤销诉讼中心主义影响太深，无论是在制度上，还是在实践上都是作为撤销诉讼的附庸而存在或运作的，未能充分发挥践行国家赔偿法基本规范地位、充分展现权利之规范地位的功能。显然，这一逻辑可以同样运用于对行政权的限制。这导致行政之执行亏空的危险，以欠缺相应的监督与惩罚机制。[56]在德国、日本等通过民事侵权诉讼途径来解决行政赔偿纠纷的国家，权利对行政赔偿诉讼具有强烈的主导性自不待言，而在法国这一由行政法院来审理行政赔偿诉讼的国家，其行政赔偿诉讼也是标准的主观诉讼，与作为客观之诉的撤销诉讼迥然有别。

选举权本身是独特的权利，和一般行政所处分的人身权、财产权等相区别，后者并非选举权的规范性渊源。在有些国家，所有侵害公民权利的行为都可以从公民权利的角度出发，并以在普通法院提起赔偿诉讼的形式予以救济，而无需向行政法院提起行政诉讼。

韦伯指出，任何统治都表现为行政管理，并且作为行政管理而发挥其职能。[28]法国将旨在撤销行政决定的越权之诉定型为客观诉讼，其法理正在于此。

就此而言，这种权利—义务关系可说是政府与公民之间最根本的法则，也更为根本地调整着公民与国家间的关系。[55]参见陈清秀：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司1999年版，第600页。

（二）权利作为行政之规范地位的缺失 如前所述，因为第二性权力规则之于权利规则的改变权能，当前的依法行政机制已经包含了一种将公民权利作为处分对象而非保护对象的思维，公民权利成为客体而非主体。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第668—670页。在法律逻辑上，作为法律上的概念，权力的对立面是无权能（disliability），即行为主体没有权力时，其处于无权能状态，其旨在改变他人既有法律地位的行为，不会产生他人必须服从的效力。因此，具体行政行为被撤销并不是违法有责原则的功能体现，违法有责原则也不能通过撤销来实现对行政的规范。

[51]对我国国家赔偿请求权构成要件之学说的梳理，参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第106—117页。[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社2001年版，第178—185页。

A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London: Macmillan Education Ltd.,10th ed, 1959， pp.202—203.当然，司法审查之基础到底是立法授权还是公民权利，行政法原则是不是越权无效原则，是英国行政法学界近二十年争论不休的焦点。如果说，诸如行政处罚法、《治安管理处罚法》等行政实体法赋予了行政机关各式各样的权力，那么国家赔偿法就是行政机关所要遵循的权利规范的集合，因为该法确认了公民的赔偿请求权，确认了行政机关对公民各种权利的保护与维护义务。

相应地，如果行政活动是依照法律而进行的，它就具有了合法律性。行政赔偿诉讼类型   在当代中国行政法学研究和行政法制改革实践中，依法行政是一个出现频度最高的关键词，[1]这一概念也成为中国行政法学理论界和法律改革者在过去三十年法制改革进程中，在行政法治改革领域所获得的一个最大公约数，[2]学界也在人民主权这一基本规范下通过行政主体理论、具体行政行为理论与司法审查理论建立了一套依法行政的行政法学说体系。

[18]基于这样的法律属性，对行政机关适用法律来处分公民权益的行为的审查，就必然要从管辖权（主体与职权）、程序、事实与内容（构成要件）几个方面进行审查，就必然要以撤销判决的形式来否定该行为。[20]参见[德]奥拓?迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第97页。因此，行政机关所要遵循的法，实际上是权力规范和权利规范。林明锵：《论型式化之具体行政行为与未具体化之具体行政行为》，载《当代公法理论》，月旦出版公司1993年版，第347—348页。

参见前引[25]毛雷尔书，第636—637页。[13]因此，对行政职权的限制是行政机关的无权能而不是义务。

为此，我们有必要重述依法行政原则，确立法律优先、违法有责原则，强化和提升国家赔偿法的规范地位，建构独立的行政赔偿诉讼类型。因此，我们必须重视国家赔偿法在行政领域的基本规范地位。

而行为是否合法，则是从公民权利出发来判断行政机关是否有义务、是否违背了义务问题，其所关注的是个体利益保护的问题。这两个维度所关注的价值并不一致。